El Servicio de Evaluación Ambiental (SEA) valora los comentarios del Instituto Nacional de Derechos Humanos (INDH), no obstante considera que el Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) cumple con la consulta a los pueblos indígenas de conformidad al Convenio 169 de la OIT.
Respecto a la minuta del INDH denominada “el Deber de Consulta Previa en la Propuesta de Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental”, difundido en los medios de comunicación, precisamos que dicho análisis fue solicitado por el director ejecutivo del SEA, Ignacio Toro, con el objetivo de orientar de mejor manera las futuras actividades de este servicio público en relación a la obligación de consulta indígena del Convenio 169 OIT.
Al SEA le parece importante reconocer el esfuerzo del INDH en el sentido de realizar un análisis detallado de los contenidos y principios internacionales que rigen el derecho a consulta así como de evaluar la idoneidad del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (RSEIA).
Junto con lo anterior, es igualmente importante transmitir a la opinión pública que el análisis y las conclusiones ahí indicadas, se refieren a una versión previa y no a la versión que ingresó el SEA a Contraloría, versión pública y disponible en www.sea.gob.cl . El Servicio confirma que el trabajo realizado cumple con el estándar impuesto, esto es que la propuesta reglamentaria fuera consultada a través de un procedimiento que cumpliera el estándar del Convenio 169.
Para poder afirmar lo anterior, precisamos las cinco conclusiones de la minuta del Consejo del Instituto Nacional de Derechos Humanos del 13 de mayo de 2013 – Sesión Extraordinaria 152
1. La consulta previa no debiera estar entregada exclusivamente a un reglamento de ejecución. La ley expresamente debiera contemplar mecanismos de consulta indígena.
No es rol del SEA, ni de las autoridades responsables generar el RSEIA emitir opinión o juzgar respecto a las materias que debieran o no ser discutidas por el legislador. Sin perjuicio de lo anterior es importante aclarar:
• La ley 19.300 fue modificada en enero de 2010, de manera posterior a que el Convenio 169 estuviera vigente en Chile.
• El legislador, a través de la incorporación del inciso segundo del Artículo 4 en la Ley 19.300 ha mandatado a las autoridades ambientales a “propender por la adecuada conservación, desarrollo y fortalecimiento de la identidad, idiomas, instituciones y tradiciones sociales y culturales de los pueblos, comunidades y personas indígenas, de conformidad a lo señalado en la ley y en los convenios internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes” en una clara alusión al contenido del Convenio 169 de la OIT.
• El Convenio, junto a este mandato, ha impulsado al SEA a avanzar de acuerdo a los estándares internacionales en el deber de consulta del Estado de Chile. La implementación adecuada de la consulta en el procedimiento de la dictación de la Resolución de Calificación Ambiental, en nada obsta que otras medidas administrativas deban o no ser consultadas cumpliendo el estándar del Convenio 169.
2. El Reglamento debe someterse a un proceso de consulta indígena que cumpla con los estándares del Convenio 169.
• Concluir que un proceso de consulta se ha realizado de buena fe, que ha tenido como objetivo la búsquedas de acuerdo y de ser posible lograr el consentimiento, que además ha sido previo, que ha sido informado y que los pueblos indígenas han podido libremente decidir participar o no participar dependerá fuertemente de quién realice el análisis, por eso afirmamos categóricamente que en opinión del Servicio¸ esto se ha cumplido cabalmente.
• La indicación del INDH que la propuesta reglamentaria debe ser consultada, se encuentra cumplida, quien quiera concluir lo contrario, está en su derecho, pero dicha conclusión se debe afirmar en hechos concretos de cómo se ha realizado el procedimiento de consulta. En Contraloría, junto con la propuesta reglamentaria, se encuentra un informe que da cuenta de todo el procedimiento realizado.
• Se debe indicar, tal como consta en el informe final de la consulta, que de todas las observaciones pertinentes recibidas durante la consulta indígena del reglamento, más de un 90% motivaron cambios reales en la propuesta final.
3. El Reglamento debe reflejar las diferencias entre Participación Ciudadana (PAC) y consulta indígena. El mecanismo y los procedimientos contemplados en la propuesta refiere a la participación de la ciudadanía en general, pero no establece un deber de consulta específico a los pueblos indígenas.
a. Claramente la propuesta ingresada a Contraloría General de la República diferencia totalmente la PAC de la consulta indígena. El objetivo de la PAC está recogido en los artículos 82 y 83 de la propuesta reglamentaria, indicándose que esta se refiere al derecho a acceder y conocer el expediente físico o electrónico de la evaluación, formular observaciones y obtener respuesta fundada. Por su parte en una clara diferenciación el artículo 85 que regula la Consulta en el marco del Convenio 169 OIT indica que tanto la forma como los objetivos de la consulta son distintos. En este sentido señala que en el caso de que un proyecto o actividad genere o presente susceptibilidad de afectación a los pueblos indígenas “el Servicio deberá, de conformidad al inciso segundo del artículo 4 de la Ley, diseñar y desarrollar un proceso de consulta de buena fe, que contemple mecanismos apropiados según las características socioculturales propias de cada pueblo y a través de sus instituciones representativas, de modo que puedan participar de manera informada y tengan la posibilidad de influir durante el proceso de evaluación ambiental. De igual manera, el Servicio establecerá los mecanismos para que estos grupos participen durante el proceso de evaluación de las aclaraciones, rectificaciones y/o ampliaciones de que pudiese ser objeto el Estudio de Impacto Ambiental”.
b. El proceso PAC tanto en la Ley como en el Reglamento está limitado a un plazo máximo de 60 días, ampliable por 30 adicionales en casos calificados. Procedimiento consulta indígena permanente, a lo largo de todo el proceso de evaluación, a través de sus instituciones representativas.
4. El principio conforme al cual sólo se somete a consulta previa los Estudios de Impacto Ambiental, es compatible con el Convenio 169 en la medida en que se garantice que todo proyecto susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas ingrese efectivamente como Estudio de Impacto Ambiental y adicionalmente se realice el proceso de consulta de conformidad a los estándares intencionales que rigen la materia.
a. Esto confirma que a nivel de reglamentación, hay acuerdo en ello, y el desafío se encuentra entonces en la implementación.
b. En efecto, la propuesta reglamentaria para asegurar una correcta implementación instituye el mecanismo de diálogos con los pueblos indígenas para los casos en que se haya presentado una Declaración de Impacto Ambiental (DIA) o un Estudio de Impacto Ambiental (EIA) que no reconozca susceptibilidad de afectación a los pueblos indígenas (art. 86), debiendo el director regional aplicar los artículos 18 bis y 15 bis de la Ley 19.300, en caso que haya sido mal presentado el proyecto exigiendo un EIA en los términos que corresponda de manera de garantizar el cumplimiento de la obligación de consulta.
5. La propuesta de Reglamento restringe las medidas y las materias a consultar, al limitar la susceptibilidad de afectación directa a ciertas hipótesis. Ello no se condice con las obligaciones a cargo del Estado de someter a consulta previa cualquier medida susceptible de afectar directamente a dichos pueblos.
a. Esto es equívoco, tal como lo establece el RSEIA, toda Resolución de Calificación Ambiental que genere susceptibilidad de afectación a dichos pueblos, deberá ser consultada. Es así como la obligación de consulta surge en los supuestos descritos en los artículos 7,8 y 10 del RSEIA.
b. No obstante, los supuestos descritos en los artículos 5,6 y 9 del Reglamento, en la medida que se refieran a afectación a los pueblos indígenas quedan comprendidas en el artículo 8 y por tanto igualmente generan la obligación de consulta. En otras palabras, todas las hipótesis de impactos significativos del RSEIA incluyen la susceptibilidad de afectación directa a los pueblos indígenas, de manera tal que reconocida la alguna de las hipótesis de afectación, surge la obligación del titular de declarar la susceptibilidad de afectación y, por tanto, mitigar, compensar o reparar, obligación que se verá sometida al escrutinio de los pueblos indígenas a través del proceso de consulta.
NOTA: (Por un tema de espacio no se transcribe cada una de las conclusiones, a las que se puede acceder a través del texto original disponible en la web).
